Estimado Cliente:
El día cinco de abril fueron ratificados entre el gobierno federal, el sector empresarial y el obrero los acuerdos logrados en las mesas de negociación sobre la iniciativa de la reforma al régimen de subcontratación en México que fue originalmente enviada por parte del presidente de la Republica a la cámara de diputados el pasado mes de noviembre.
En los próximos días, será votada en las comisiones y pleno de la cámara de diputados para después pasar a la cámara de senadores. Se prevé que dicha iniciativa no sufra cambio alguno y que sea publicada en el Diario Oficial de la Federación el primero de mayo de este año.
A continuación, enumeramos los temas más relevantes de dicha reforma.
1.- Implica la modificación sustancial a diversas leyes, entre las que se encuentran la Ley Federal del Trabajo, Ley del Seguro Social (IMSS), Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT), Código Fiscal de la Federación, Ley del Impuesto Sobre la Renta (ISR) y de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (IVA).
2.- PROHIBE la subcontratación de personal, entendiéndose ésta cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra.
3.- PROHIBE la operación de prestadoras de servicios internas (insourcing) que son los empleadores de trabajadores que realizan las actividades económicas preponderantes del “cliente” (empresa del grupo empresarial que recibe los servicios de los trabajadores de la prestadora de servicios internos).
4.- PROHIBE que las prestadoras de servicios externos (agencias de empleo) proporcionen servicios de subcontratación a sus clientes en las actividades económicas preponderantes.
Estas empresas podrán seguir prestando servicios especializados (aquellos que no son parte de su objeto social o actividad económica preponderante), así como servicios de selección, reclutamiento, entrenamiento y capacitación de personal, pero NO con el carácter de patrón.
5.- Se permite subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos, siempre que el contratista esté registrado en el padrón público a que se refiere el artículo 15 reformado de la Ley Federal del Trabajo.
6.- Se permite la continuación de operaciones de las empresas denominadas de servicios compartidos de los grupos empresariales. Estas actividades serán consideradas como especializados siempre y cuando no formen parte del objeto social ni de la actividad preponderante de la empresa que los reciba. Por ejemplo: servicios administrativos, legales, de recursos humanos y tesorería, entre otros, dentro del mismo grupo empresarial. Estas empresas también deberán de contar con el correspondiente registro ante la STPS.
7.- La subcontratación deberá formalizarse mediante contrato por escrito en el que se señale el objeto de los servicios a proporcionar o las obras a ejecutar, así como el número aproximado de trabajadores que participarán en el cumplimiento de dicho contrato.
La persona física o moral que subcontrate con una contratista que incumpla con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores, será responsable solidaria en relación con los trabajadores utilizados para dichas contrataciones. Esto incluye temas laborales y de seguridad social.
8.- Las personas físicas o morales que proporcionen los servicios especializados, deberán contar con registro ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social. Para obtener el registro deberán acreditar estar al corriente de sus obligaciones fiscales y de seguridad social. Así mismo deberán acreditar que la actividad que realizan es efectivamente considerada como especializada.
La STPS todavía no emite un lineamiento respecto de cuales son las obligaciones de seguridad social y fiscal que deberá acreditarse su cumplimiento para poder
realizar el registro de empresa de servicios especializados.
Aquí es importante señalar que se logró cambiar autorización por registro, logrando evitar un cuello de botella administrativo con consecuencias laborales, fiscales y de seguridad social para los empleadores que prestan o reciben servicios especializados.
El registro a que hace mención el artículo 15 reformado de la Ley Federal del Trabajo deberá ser renovado cada tres años.
9.- Asimismo, es destacable el haber obtenido la afirmativa ficta dentro del proceso de negociación para el citado registro de actividades especializadas frente a la STPS. La Secretaría del Trabajo y Previsión Social deberá pronunciarse respecto de la solicitud de registro dentro de los 20 días posteriores a la recepción de la misma, de no hacerlo, los solicitantes podrán requerirla para que dicte la resolución correspondiente, dentro de los tres días siguientes a la presentación del requerimiento. Transcurrido dicho plazo sin que se notifique la resolución, se tendrá por efectuado el registro para los efectos legales a que dé lugar.
Cabe destacar que La Secretaría del Trabajo y Previsión Social negará o cancelará en cualquier tiempo el registro de aquellas personas físicas o morales que no cumplan con los requisitos previstos por esta Ley.
10.- Las personas físicas o morales que obtengan el registro a que se refiere este artículo quedarán inscritas en un padrón, que deberá ser público y estar disponible en un portal de Internet para emitir seguridad de contratación a las empresas que requieran contratar servicios especializados.
11.- La Secretaría del Trabajo y Previsión Social expedirá en un plazo no mayor a un mes, contado a partir del día siguiente de la publicación de la reforma, las disposiciones relativas a los requisitos para obtener el registro de empresa especializada.
12.- Se modifica el artículo 41 de la Ley Federal del Trabajo, donde se establece como condición para que sea válida la figura de sustitución patronal, que deban transmitirse los bienes al patrón sustituto. Esto siempre y cuando el patrón sustituido tenga activos.
13.- Es importante destacar que se logró negociar establecer un límite al reparto de utilidades de los trabajadores, ya que se añade una segunda formula a la ya existente. La misma a la letra señala:
El monto de la participación de utilidades tendrá como límite máximo tres meses del salario del trabajador o el promedio de la participación recibida en los últimos tres años; se aplicará el monto que resulte más favorable al trabajador.
Para generar mayor claridad en este tema, se destacan los siguientes puntos:
a.- La fórmula del 10 por ciento de la utilidad fiscal neta a repartir por PTU subsiste.
b.- Recordar que el artículo 127 fracción II ya establece un tope al monto del salario a repartir, el cual es el 20 por ciento sobre el salario del trabajador sindicalizado con el salario más alto.
c.- Se añade una segunda formula que limita el pago del PTU a TRES meses de salario de los trabajadores (tomando en cuenta el tope al salario señalado en el punto anterior).
Para empresas que históricamente reparten más de tres meses de salario por concepto de PTU, se establece una regla adicional que señala que se deberá obtener el promedio de los últimos tres años de las cantidades repartidas a los trabajadores y se pagará la cantidad que más beneficie a los trabajadores.
d.- El empleador podrá optar por la fórmula que más le beneficie, es decir, realizar el cálculo del monto a repartir usando (i) la fórmula del 10 por ciento de la utilidad fiscal neta o (ii) la fórmula de tres meses de salario de los trabajadores.
14.- Se establecen multas por incumplimiento en temas de inspecciones de 250 a 5000 UMAS y manejo indebido de la figura de la subcontratación que van de 2,000A 50,000 UMAS. Esto independientemente de las sanciones y consecuencias en materia de seguridad social, fiscal e incluso penal a las que pueden ser acreedores los empleadores que utilicen indebidamente la figura.
15.- Para efectos fiscales es indispensable que se cuente con el registro de actividad especializada ante las STPS para que la empresa contratante pueda deducir y acreditar ISR e IVA el monto de los servicios especializados facturados.
16.- Penalmente será considerada como defraudación fiscal, utilizar esquemas simulados de prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas, o realizar la subcontratación de personal para realizar las actividades preponderantes del contratante.
17.- Es importante entender los tiempos y plazos establecidos en los artículos transitorios.
a.- La STPS cuenta con un máximo de 30 días a partir del día siguiente de la publicación de la reforma para emitir las reglas referentes al procedimiento de registro de las empresas para que puedan ser consideradas como especializadas.
b.- Recordar que la STPS cuenta con 20 días hábiles para emitir cualquier observación para el proceso de registro y en caso de que esta no realice ninguna, el interesado podrá requerir se le otorgue su registro de empresa especializada dentro de los tres días siguientes.
c.- Una vez que la STPS emita los lineamientos necesarios para realizar el registro de empresas especializadas, las empresas que se encuentren en el supuesto de la especialización, tendrán un plazo ADICIONAL de tres meses para realizar el mismo y por lo tanto las adecuaciones y movimientos de personal para el cumplimiento de la reforma. Dando un total de hasta 4 meses contados a partir del día siguiente de la publicación de la reforma para empresas que prestarán o recibirán servicios especializados. Esto es de suma
importancia para los efectos en materia fiscal y de seguridad social.
d.- Lo previsto para las leyes fiscales (código fiscal, ISR, IVA), entrará en vigor transcurridos tres meses contados a partir del día siguiente de la publicación del decreto. Esto es para la migración de empleados de empresas de prestación de servicios internos o externos que no califiquen como servicios especializados, por lo que las empresas que migrarán a sus trabajadores al no encuadrar su actividad en especializados sólo contarán con tres meses a
partir del día siguiente de la publicación de la reforma.
e.- Durante un plazo de tres meses, habrá un periodo de excepción al momento de realizar la sustitución patronal donde no será obligatorio la transmisión de activos al patrón sustituto.
f.- En todas las migraciones de los trabajadores se les deberá de respetar sus derechos laborales, incluyendo su antigüedad.
18.- Habrá una afectación importante a las empresas en el pago de las cuotas al IMSS derivado de los cambios de grado de riesgo derivados de la migración de empleados y la imposibilidad de le existencia de multiregistros ante el Instituto.
19.- Se debe de perseguir efectivamente la subcontratación nociva o ilegal donde hay un subregistro ante el IMSS y defraudaciones fiscales de impuesto sobre la renta, del impuesto al valor agregado y que además genera competencia desleal.
20.- Desgraciadamente esta reforma no ataca la informalidad que representa el 56 por ciento del PIB y el gobierno no ha generado ninguna iniciativa para controlarlo, inducir a que migren a la economía formal y se sancione a quien lucra de dicha informalidad con la misma severidad fiscal y penal que se persigue la subcontratación ilegal.
21.- Es importante estar atentos a los tiempos de la discusión de la reforma en el legislativo.
22.- Cualquier cambio en el sentido de la reforma y/o en los tiempos legislativos les será informado oportunamente.
23.- De la redacción de los artículos transitorios, existe una posible obscuridad y/o contradicción entre los plazos, ya que por un lado para los temas fiscales señala que entrará en vigor a los 3 meses contados a partir del día siguiente de la publicación de la reforma y por el contrario se prevé hasta un término de 4 meses para el tema del registro ante el padrón de las empresas especializadas, por lo cual se recomienda que los movimientos que deba realizar su empresa se realicen en el periodo de los 3 meses para cumplir con todas las obligaciones y no correr riesgos de incumplimiento fiscal.
En virtud de la complejidad de la reforma, es indispensable que se realice una revisión personalizada del esquema de subcontratación que utiliza actualmente la empresa que representa, para tener la certeza de la afectación derivada de la reforma y las medidas necesarias a tomar para cumplir con las nuevas disposiciones una vez que sea aprobada y publicada la reforma.
Atentamente.
SASSOFERRATO ABOGADOS
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